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田野:大数据时代知情赞同准绳的困境与出路

   摘要:  知情赞同准绳根植于自主价值,是团体信息维护之基石。在大数据时代,知情赞同准绳堕入困境之中,海量信息的批量处置、多方共享、目的不特定之频繁应用加大了有效赞同获取的难度,赞同作为团体信息处置合理性基础之位置遭到质疑。生物资料库是管窥知情赞同准绳困境与解困之路的最佳范例,围绕运用库存样天分否需重新取得赞同,存在特别赞同与概括赞同之争,各种折中改良方案继而被提出。改造而非坚持知情赞同准绳,是应对大数据应战的应然立场。知情赞同准绳之重塑,应坚持以自主为中心价值,以维护与应用的平衡为理念,巧妙设计顺应大数据需求的新型知情赞同形式。应从划一划一的赞同向基于信息分类、场景化风险评价的分层赞同转变,从一次性赞同向继续的信息披露与静态赞同转变,允许有条件的普遍赞同+参与权形式。

   关键词:  知情赞同准绳;大数据;团体信息维护;生物资料库;赞同形式改造

  

引言

  

   对团体信息的搜集应用,必需经过自己充沛知情前提下的赞同,此即团体信息维护的知情赞同准绳(Informed Consent)。团体信息维护是信息社会的焦点效果,对团体信息维护而言,知情赞同准绳具有“帝王条款”的意义,恰如意思自治准绳在民法中的位置。[1]知情赞同准绳旨在维护团体自主,使信息主体得以自治自决而不被他决。知情赞同准绳奠基于“小数据时代”,当人类社会步入大数据时代,知情赞同准绳堕入重重困境。信息的密集搜集、频繁处置和多方共享加大了有效赞同获取的难度与本钱,严苛的赞同要求看似成为阻碍大数据应用的绊脚石。团体在面对隐私政策中的海量专业信息时,很少阅读而大多直接点击赞同,专业信息的有效性大打折扣。知情赞同准绳否认论遂成为一种思潮,批判者以为,赞同不再是团体信息处置的合理性基础,[2]主张以途径重构取而代之。[3]由于知情赞同准绳处于中心肠位,这种主张实践是要撼动团体信息维护法的基石。知情赞同准绳曾经走到止境了吗?自主不再必要?面对大数据时代的应战,知情赞同准绳何去何从?

   近年来,大数据时代背景下的团体信息维护成为法学研讨的热点,鉴于传统法的不顺应性,反思与重构成为主基调,而知情赞同准绳成为讨论的中心。在笔者看来,这是一个极为庞大的命题,为有的放矢和防止空谈,对知情赞同准绳困境与解困之路的剖析,有必要放在特定的情境下停止。生物资料库是讨论这一效果的最佳情境,其缘由在于:第一,基因范围是大数据最早降生的范围之一,[4]生物资料库是大数据的典型存在方式,其所反映的效果具有代表性。第二,知情赞同准绳作为一项法律术语,所运用的主语境是在团体信息维护框架下的生物医学研讨。虽然知情赞同准绳适用于一切的团体信息,但是从比拟法来看,对其讨论最多的还是生物医学研讨范围。第三,生物资料库所暴显露的知情赞同准绳困境最为淋漓尽致,对其解困之路的讨论最多,所得出的阅历也最具启示意义。透过此研讨,笔者希冀发生一种管窥效应,对更宽广范围内的团体信息维护有所启示。所谓“启示”,并非意味着生物资料库的知情赞同准绳及其详细规则可以全套照搬适用于一切团体信息,而是有鉴别的自创。如何平衡信息维护与应用的关系、知情赞同准绳据守与改良的关系、赞同的详细与普遍的关系,生物资料库的阅历都提供了十分有价值的参考。特别是知情赞同形式改良的创新性实际,对团体信息普通维护的知情赞同准绳的重塑,具有直接的自创意义。当然,应当看到,基因信息基于其敏感团体信息的特质,往往遭到比普通团体信息更高水平的维护,其中一些特殊维护规则往往不能适用于普通团体信息,而这又从另外一个正面折射出团体信息维护类型化的必要性,亦不失为一种启示。

   以生物资料库因应大数据应战的阅历为自创,笔者尝试提出面向大数据时代知情赞同准绳重塑的新思绪。在大数据不时升温的当下,有必要对大数据作冷思索,不应为迎合大数据应用的需求而随便坚持法的价值操守。知情赞同准绳的解困之路,不应是复杂地绕过阻碍坚持该准绳,而应当是据守下的改良与改造,自主一直应作为团体信息维护的中心价值。困境既然源于大数据的特殊性和旧规则的不适,知情赞同准绳的重塑自然应以大数据的新特征为导向,调整小数据时代赞同规则的不适之处,以愈加智慧化且不降低维护水平的方式顺应新时代的新需求。以维护与应用的平衡理念为指点,基于信息分类和场景化风险评价实行分层的赞同,树立继续有效的信息披露与静态赞同机制,允许有条件的普遍赞同+参与权的特别设计,应可使知情赞同准绳摆脱困境,完成大数据时代团体信息维护的“良法善治”。[5]

  

一、知情赞同准绳是团体信息维护的基石


   知情赞同准绳作为一项法律术语被人们所熟知和普遍运用始于医疗范围,用于表达患者自主。在社会开展进程中,知情赞同准绳适用的场域出现扩张的趋向,从医疗延伸至生物医学研讨,在信息时代来暂时,其又成为团体信息维护的中心法律准绳。在历史的流变中,知情赞同准绳一根发多枝,但独一的肉体内核却恒久未变,即团体自主。

   (一)知情赞同准绳的嬗变

   3.知情赞同准绳是团体信息维护的“帝王条款”

   1.知情赞同准绳在医疗范围的降生

   在知情赞同准绳确立其位置之前,社会的价值判别倾向于以为,医生作为专家更懂行,他们知道什么对病人更好,让没有经过医学专业训练的患者参与重要的医疗决议,未必是英明的选择。不过,这样的观念在演进中渐渐发作改动,转换为如下的价值判别:这是我的身体,我自己才有权益作出如何处置的决议。1914年的Schloendorff v. Society of New York Hospital[6]案是知情赞同准绳开展史上具有里程碑意义的事情。著名的卡多佐法官审理了此案,在判决书中作出了经典的判词,奠定了知情赞同准绳的基石。[7]卡多佐法官写道:“每一个成年的心智健全的人都有权益自主决议如何处置自己的身体,医生未经患者赞同就停止手术构成侵袭(assault),并应因此负赔偿责任。”[8]这段判词精彩地阐释了患者自决的肉体,成为日后有关知情赞同准绳研讨无不征引的经典。明天,知情赞同普遍地被各国法尊崇为调整医患关系的基石。在我国,《侵权责任法》对患者的知情赞同权作出了明白规则。[9]

   2.知情赞同准绳在生物医学研讨范围的延伸开展

   及至人类社会步入信息时代,团体信息维护备受关注,知情赞同准绳又成为团体信息维护的普通法律准绳。这是一个最好的时代,人人都想享用着自在获取丰厚信息带来的便利;这也是一个最坏的时代,人人都处于信息泄露、无处藏身的危机之中。团体信息维护是一个庞大的议题,需动用不同的法律部门,但就私法的角度观之,维护团体信息的一条基本准绳是:对团体信息的搜集、披露、贮存、应用,必需经过自己真实的赞同,并以事前充沛的知情为前提。知情赞同准绳作为团体信息维护的指点准绳,乃是共识性的认知,为国际规范和各国立法普遍采用。早在1980年经济开展与协作组织(OECD)公布的《有关隐私权维护及团体数据跨国流通的准绳》中就有规则,团体数据的搜集应当合法、公正,并取妥当事人的赞同。这一准绳在国际上奠定了早期团体信息维护的基础。欧盟1995年公布的《团体数据维护指令》第7(a)条规则,经团体数据所涉当事人毫不模糊、明白地赞同的,方可对团体数据加以处置。而2016年公布的欧盟《通用数据维护条例》,更是对知情赞同准绳作了十分细致的规则。在国度立法层面,也普遍认可知情赞同准绳在团体信息维护中的指点位置。如德国2009年修订的《联邦数据维护法》第4(1)条规则,团体数据的搜集、处置和应用应经当事人赞同或法律另有规则者,方属合法。其他国度的团体信息维护立法亦稀有有不听从该准绳者。在我国,虽尚无专门的团体信息维护法,但相关的法律规范均将知情赞同作为重要的准绳,如《网络平安法》22条第3款规则:“网络产品、效劳具有搜集用户信息功用的,其提供者应当向用户明示并取得赞同。”该法另在第41条规则,网络运营者处置团体信息应当经过被征集者赞同。《关于增强网络信息维护的决议》2条规则:“网络效劳提供者和其他企业事业单位在业务活动中搜集运用公民电子信息,应当遵照合法、合理、必要的准绳……并经被搜集者赞同……。”《民法总则》111条没有明白采用知情赞同的术语,这不能不说是一个遗憾,不过,关于该条中所规则的“依法取得”,解释上以为,应包括了依当事人赞同取得的元素。

   随着生物技术的迅猛开展,迷信研讨对人体组织样本的应用日益频繁,知情赞同准绳被延展适用于研讨范围。对研讨中的知情赞同的最后关注从人类的一场大灾难末尾。第二次世界大战时期,德国纳粹医生对犹太人停止了仁至义尽的人体实验。这种反人类恶行在战后被反思,维护生物医学研讨中受试者的权益的一系列基本准绳被确立,效果集中反映在《纽伦堡法典》中。其中一项最重要的成就便是确立了知情赞同准绳,法典第1条便规则了“人类受试者的自愿赞同是相对必要的”。尔后的《赫尔辛基宣言》对生物医学研讨的知情赞同作了愈加细致的规则。《纽伦堡法典》只是昭示了维护自主的肉体,而《赫尔辛基宣言》则明白采用了知情赞同的字眼,并将理念规则化。《赫尔辛基宣言》历经屡次修订,在最新的版本中,关于知情赞同的条文(从第25条到第32条)就有8个,而整个宣言也只要37条,可见知情赞同的重量。[10]以这两个规范为基础,以后制定的一系列重要国际规范和国度立法,无不特别突出知情赞同的位置。在我国,《触及人的生物医学研讨伦理审查方法》第四章专门规则了研讨背景下的知情赞同效果,共有6个条文。

   上述知情赞同准绳开展的三个阶段、三种背景,其实并非是彼此孤立的,而是相互联络的。生物医学研讨有时针对患者的病理组织或信息展开,而研讨的结果必将发生少量的团体基因信息。在信息时代,生物医学研讨中的参与者维护与团体信息维护频繁发作堆叠,参与者迫切需求失掉维护的利益主要是样本中包括的基因信息,由此,知情赞同准绳在该两个场域内同时发扬作用。当组织样本是由患者捐赠供作研讨时,则完成了知情赞同准绳适用情境的“三位一体”。无论是患者自主、研讨参与者自主,还是团体信息自决,均归一于自主的人类价值操守,其并不因时代变迁而改动。

   (二)知情赞同准绳面前的法理

   1.知情赞同准绳的法哲学解释

知情赞同准绳为什么是必要和合理的?其面前的法理有待说明。[11]从法的价值层面看,知情赞同准绳根植于自主,这一点清楚地体如今知情赞同准绳的演进轨迹中。自主是自在意志的表现,能自主才有自在,而自主经常需求借助赞同之决议完成,赞同就似乎控制自在的阀门。洛克在《政府论》中指出:“一切自然人都是自在的,除他自己赞同以外,无论什么事情都不能使他受制于任何世俗的权利。”[12]黑格尔也以为,人作为意志的存在,有权将其意志体如今任何事物中,但人们只要在作出决议后,才是理想的意志、特定化了的团体意志。[13]包括团体信息在内的事项应由自己自治自决而非他决,团体不应处于被操控的位置。一定自决的一个重要缘由是,团体是其利益最大化的最佳维护者,只要自己知道什么对自己最好,找不到比自己更适宜的选择者。甚至有自在主义者以为,人应该享有“做错事的权益”(a right to do wrong)。[14]假设套用卡多佐大法官关于知情赞同准绳的经典判词,对信息时代的知情赞同准绳可以作如下表述:任何一个成年的、心智健全的人都有权益自主决议如何处置自己的信息;这是我的信息,(点击此处阅读下一页)